Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D
Fecha: 29/02/1996
Partes: T., C. J. c. Municipalidad de Buenos Aires.
Publicado en: LA LEY 1996-D, 24, con nota de Jorge Bustamante Alsina ;
DJ 1996-2, 644
Cita Online: AR/JUR/481/1996
2ª Instancia. -- Buenos Aires, febrero 29 de 1996.
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
El doctor Bueres dijo:
I. La sentencia de fs. 221 a 227 hizo lugar a la demanda y, en
consecuencia, impuso a la demandada --Municipalidad de la ciudad de Buenos
Aires-- la obligación de pagar a la actora la suma de $ 280.000, con intereses
y costas.
Ambas partes apelaron. La actora expresó agravios a fs. 271 a 273 vta.
Y la demandada lo hizo a fs. 265 a 270. Sólo la primera respondió los agravios
de esta última (fs. 275 a 276 vta.).
II. a) En primer lugar analizaré las impugnaciones de la demandada por
razones de mejor orden, dado que ésta cuestiona, en mayor o menor dimensión,
los presupuestos de la responsabilidad que le es atribuida en el decisorio
recurrido.
En tal sentido, dicha parte recurre el fallo por considerar que no está
revelada en autos la relación causal (que el hecho ocurrió durante actos de
servicio en el Hospital "Cosme Argerich"). Y, en todo caso, y de
admitirse la "autoría" de los órganos municipales al poner el riesgo
de las cosas (la sangre) en acción --o "ad eventum" al ser culpables,
desde un miraje subjetivo--, supuestos que descuentan la presencia del nexo
causal --acoto yo--, la apelante insinúa que no habría mediado una conducta
antijurídica de su parte (ya veremos que en ciertos pasajes del escrito de
agravios se asientan argumentos que confunden la antijuridicidad con la
culpabilidad). De tal forma, se expresa que el a quo pasó por alto que recién a
partir de 1989 se aplican en el Hospital normas de bioseguridad para el
servicio de hemoterapia --y, se agrega, que el magistrado no invoca ningún
precepto legal "lato sensu"--. Que por lo mismo no existía deber
jurídico alguno de efectuar las pruebas serológicas a los pacientes. Que no
existía un servicio de Higiene y Seguridad en el nosocomio, puesto que no era
obligatorio. Que aunque el hemoterapeuta no tuviera un conocimiento previo
sobre si un enfermo era portador del HIV o de hepatitis --en cualquiera de sus
variantes--, ello no era óbice para que no tomara los recaudos debidos, pues
precisamente era el encargado de indagar si el enfermo estaba afectado por esos
virus. Que no había en el servicio de hemoterapia un "equipo de
tecnologías cerradas", pues no existen recursos para instalarlo
("falta de presupuesto"). Que la succión (oral) de las pipetas
importa una negligencia de la víctima, por apartarse de las normas de
bioseguridad que establecen el manipuleo adecuado de tales instrumentos. Y, en
fin, que el perito ingeniero, en cuanto dice que hasta 1992 no se proveía al
personal de hemoterapia de equipos de protección, no constató el hecho, ya que
fue informado por la jefatura del servicio --es decir que el decisorio en este
aspecto se habría basado en dichos de terceros--.
b) En Francia, algunas opiniones doctrinal y jurisprudencial,
desarrollaron la teoría de la "causalité virtuelle", con arreglo a la
cual, aunque no se demuestre la relación de causa a efecto entre el hecho de un
médico y la muerte o el desmejoramiento de la salud de un paciente, cuadra
conceder a éste una indemnización con fundamento en la equidad y a título de
pérdida de "chances" de sobrevida o de curación ("perte d'une
chance de survie, de guérison").
La teoría que se ha explicado con algunas matizaciones según los casos,
no es compatible como destaqué antes de ahora (cfr. mi obra
"Responsabilidad civil de los médicos", Ed. Hammurabi, Buenos Aires,
1992, t. I, p. 31 y sigtes. --en la cual me explayo sobre las particularidades
del criterio--. También rechazan la idea de causalidad virtual: Savatier, René,
"Aspects de la responsabilité médicale en France", "Revue de
Droit Comparé", París, 1976, p. 502, en especial; Chabas, Francois,
"Responsabilidad médica y seguro en el derecho francés", LA LEY, 1984-D,
933; Penneau, Jean, "La réforme de la responsabilité médicale:
responsabilité ou assurance", "Revue Internationale de Droit
Comparé", Continuation du Bulletin de la Societé de Législation Comparée
--Cent treiziéme année-- N° 2, Quarante-deuxiéme année, avriljuin 1990, París,
p. 537; Jordano Fraga, Francisco, "Aspectos problemáticos de la
responsabilidad contractual médica", "Revista General de Legislación
y Jurisprudencia", Madrid, enero 1985, ps. 82 y 83; González Morán, Luis,
"La responsabilidad civil del profesional liberal", Ed. Bosch,
Barcelona, 1990, ps. 132 y 133).
Estas ideas son aplicables "mutatis mutandi" al caso en
estudio, pues en definitiva, y en tren de conjeturas, la actora contrajo una
enfermedad atribuible al riesgo de las cosas cuya guarda --y aún dominio--
están en cabeza de la demandada.
En mi opinión, la prueba de la relación causal, cuando menos en su fase
primaria, puramente material, incumbe al pretensor. Es una simple aplicación
del principio que fluye del art. 377 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la
Nación (Brebbia, Roberto H.; "Hechos y actos jurídicos", Ed. Astrea,
Buenos Aires, 1979, p. 141; Andorno, Luis O., "La responsabilidad
médica", Zeus, t. 29-D, 117; Vázquez Ferreyra, Roberto A., "Responsabilidad
por daños --Elementos--", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, ps. 226 a 230;
Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría general de la responsabilidad
civil", Ed. Abeledo Perrot, Baires, 1993, N° 606, p. 269, y mi obra cit.,
p. 305 y sigtes. Para el derecho español, cfr. Santos Briz, Jaime,
"Derecho Civil. Teoría y práctica", Ed. Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1973, t. III, ps. 669 y 670). Por tanto, la actora ha de poner los
elementos para que se tenga por vinculada la conducta y un cierto resultado.
Efectuada esta operación, podrá presumirse la "adecuación" de las
consecuencias dañosas (Bustamante Alsina, Jorge, ob. cit., N° 606 y 607, p.
269), aunque esto no es indefectible, sobre todo cuando se causan o transmiten
enfermedades (ver mi obra cit., ps. 311 a 340). Precisamente, en tales
hipótesis, si se prueba un contacto físico entre el actuar --riesgoso, culposo,
etc.-- y el menoscabo que experimenta el enfermo --muerte o daño a la salud--,
y no se puede conocer a ciencia cierta cuál fue estrictamente la causa del
daño, ello no será obstáculo para que los magistrados, al tenor de los
elementos de convicción aportados y las circunstancias del caso, puedan dar por
cierta la existencia de la relación causal, ya que por ser en extremo
dificultosa la demostración de ella, toca aligerar o flexibilizar las
exigencias probatorias. Se ha dicho, en tal sentido, que no es cuestión de
deducir "sic et simpliciter" la causalidad sin una aportación de
pruebas, pero el rigor sobre el particular debe mitigarse, al objeto de que quien
ocasiona o transmite enfermedades no diluya su responsabilidad --y de que por
ello tal deber de dar satisfacción se torne ilusorio--. De ahí que cuando las
reglas de experiencia indiquen que un hecho debió ser causa del daño, según el
buen sentido del juzgador, la relación de causa a efecto se dará por cierta
(Ataz López, Joaquín, "Los médicos y la responsabilidad civil", Ed.
Montecorvo, Madrid, 1985, p. 343 y sigtes.). Pero estos mecanismos, basados en
razonables criterios de probabilidad, tipicidad, habitualidad, etc. (doct. art.
906, Cód. Civil), no guardan parentesco con la "causalité virtuelle"
defendida por algunos autores de Francia (Boyer Chammard y Monzein, por caso),
y por parte de la jurisprudencia de ese país.
c) Enfocadas de tal forma las cuestiones que informan el apartado
anterior, advierto que surgen del proceso datos relevantes que asentaré en lo
que sigue.
1. La actora comenzó a trabajar en el servicio de hemoterapia del
Hospital "Cosme Argerich" el 1° de setiembre de 1987 y se encontraba
apta (nada se dice en contrario). El 7 de noviembre de 1988, padece un cuadro
clínico, calificado el 14 de esos mismos mes y año --tras los estudios médicos
correspondientes--, como hepatitis No A No B. Vale decir, que la enfermedad de
la demandante fue contraída en época que desempeñaba tareas en el servicio de
la demandada, aproximadamente a los diez meses de comenzarlas.
2. La demandada, de una manera virtual, admitió la existencia de
causalidad entre el obrar riesgoso --o culposo-- y el nocimiento padecido por
la actora, pues aquélla dice que la bioquímica C. Z. Z., sufrió una enfermedad
profesional --va sin que se lo diga que causalmente ligada al riesgo laboral--
en el Hospital "Santojanni". Y amplía luego el informe, señalando que
el caso de la bioquímica --sentenciado en favor de ésta en el juicio "Z.
c. Municipalidad de Buenos Aires" --es idéntico al de la actora. Está muy
claro, que aquí hay una confesión espontánea de la mismísima demandada.
3. El perito médico designado de oficio, doctor Eduardo Bernasconi,
cuya peritación no fue impugnada en el aspecto que he de señalar, destaca que
razonablemente la enfermedad debió ser contraída en el trabajo. Cabe notar que
el experto citó al consultor técnico de la Comuna para deliberar el 7 de
diciembre de 1992, y que éste no concurrió a la convocatoria --ni justificó su
ausencia--.
4. Frente a la contundencia de los hechos que tengo por probados
(puntos 1) a 3), precedentes), estimo que incumbía a la demandada intentar la
producción de pruebas tendientes a hacer patente la posibilidad, siquiera, de
que promediase la ocurrencia de otro hecho con eficiencia causal o concausal en
esos diez meses que corren entre el momento en que la actora comienza a
trabajar y el tiempo en que se origina la enfermedad. Si en apariencia, y a
grandes rasgos, las formas de contraer la enfermedad serían la sanguínea, la
sexual y la perinatal, quizá la Municipalidad debió ocuparse de indagar si la
actora tuvo enfermedades por las cuales hubiere necesitado ser transfundida, o
si su vida privada era inestable --al punto de poder deducir una conjetural
promiscuidad sexual--, o circunstancias de esta naturaleza. O, en todo caso,
debió allegar elementos de convicción para hacer patente su imposibilidad de
obtener las pruebas positivas que imagino. Nada de ello hizo, razón por la cual
no se sembraron dudas sobre la eficiencia causal aducida en la demanda y
aceptada por el a quo. Tampoco se intentó demostrar la culpa total o parcial de
la víctima, a efectos de fracturar el nexo causal en cualquier dimensión.
5. Todo lo anterior sería más que suficiente para considerar que está
evidenciada la relación causal. Pero hay más. En autos quedó probado que
existieron deficiencias en el funcionamiento del servicio de hemoterapia, las
cuales importan faltas de diligencia en sentido "abstracto" (art.
906, Cód. Civil). El perito ingeniero Roberto Francisco Ces, informa que en el
laboratorio del hospital no se habían adoptado las medidas adecuadas para
evitar accidentes como el que dañó a la actora; que la sangre no era eliminada
o inutilizada por medios aptos --por lo menos no hay constancia de ello en la
documentación del nosocomio--; que no existían "tecnologías cerradas"
para aislar los procedimientos de manipuleo de sangre; y que hasta 1992 el hospital
no proveía al personal de hemoterapia de equipos de protección para evitar
contagios (guantes, protectores oculares, ropa descartable, botas, etc.). La
peritación no fue impugnada por la demandada.
Además, los testigos que exponen a fs. 145 a 146 vta., 146 a 147 vta. y
147 a 148, ponen de manifiesto que los hemoterapeutas debían realizar excesivas
transfusiones, que las pipetas de vidrio eran insuficientes, que era menester
accionar las pipetas a base de la succión (bucal), y que al no proveer el
hospital a los hemoterapeutas tapones de goma para colocar en las pipetas,
resultaba imprescindible tapar el orificio de ellas con el dedo índice o pulgar
cuando se las agitaba. Los testigos agregan que los tubos de ensayo y las
platinas eran insuficientes, y que por tal razón, los técnicos lavaban las
platinas sucias para un nuevo uso. Amén de ello, durante el tiempo en que
trabajó la actora en el Hospital, las autoridades de éste no proporcionaban a
los hemoterapeutas barbijos, guardapolvos, protectores oculares, jabones
antisépticos, botas, guantes, etc. Y, por fin, que los médicos del
establecimiento no solían comunicar al personal de hemoterapia el ingreso de un
paciente con Sida o Hepatitis, siendo que aquéllos (los médicos) en
determinados casos conocían tales hechos de antemano.
Estas negligencias "abstractas", valoradas "ex post
facto" conforme con el criterio de regularidad que manda el art. 906 --ya
citado--, contribuyen a fortalecer mi convicción acerca de la existencia del
nexo causal aducido en la demanda (en el apartado siguiente he de rechazar
ciertas argumentaciones de la demandada, por cuyo conducto se intenta
desvirtuar la ocurrencia de tales faltas de diligencia "abstractas"
y, asimismo, pondré en evidencia que ellas poseen una importancia tal como para
presumir la culpa de las autoridades del Hospital "Cosme Argerich"
--ya volveré sobre todo esto--).
De momento, y en enlace con el "quid" de la relación de causa
a efecto, diré que hasta sería factible aducir de un modo coadyuvante, la
teoría francesa de la "création fautive d' un état dangereux", en
cuanto por aplicación de ella se tiene por revelado el nexo causal cuando el
daño fue precedido por la creación de un riesgo injustificado o por la creación
culposa de un estado de peligro (cfr. Viney, Geneviéve, "Les obligations.
La responsabilité: conditions", en "Traité de Droit Civil (sous la
direction de Jacques Ghestin"), Ed. Librairie Générale de Droit et
Jurisprudence, París, 1982, p. 433 y sigtes., y ps. 438 a 441). Antes de ahora,
critiqué la aplicación de este temperamento si se lo emplea como único elemento
de valoración de la relación causal, pues en tales condiciones se acordaría al
juzgador --tal vez-- una libertad excesiva (ver mi obra "Responsabilidad
civil de los médicos", cit., t. I, p. 333). Sin embargo, estimo que con
carácter residual --o corroborante, como expresé--, el temperamento no merece
ser descartado, pues puede contribuir en equidad a tener por conformado el
presupuesto de la responsabilidad civil que me ocupa. Por cierto, que si unas
infracciones "abstractas" al esquema de diligencia exigible generan
un peligro (o riesgo) injustificado, es razonable captar tales circunstancias
en el cúmulo probatorio, con miras a flexibilizar la apreciación de una prueba
que suele ser tortuosa (Dice Viney: "Or malgrécette incertidumbre sur 1'
existence du lien de causalité, los tribunaux admitten alors trés souvent la
responsabilité en s 'appuyant sur la notion de probabilité ou de prévisibilité
objetive pour suplér la preuve du lien de causalité ... --ob. cit., ps. 433 y
434--).
d) La demandada se agravia por considerar que las conductas tenidas en
cuenta por el a quo para responsabilizarla, no son antijurídicas. En lo que
sigue, pondré en evidencia que la apelante confunde a veces antijuridicidad (ilicitud
objetiva) con culpa, siendo --es obvio-- que se trata de entidades diferentes,
sin defecto de que la culpa suponga siempre un momento de antijuridicidad.
La impugnante afirma que en la sentencia no se menciona ninguna norma
que la obligara a adoptar medidas de bioseguridad --en el tiempo en que la
actora trabajó en el Hospital--, y que no había ley que le impusiera el deber
jurídico de efectuar las pruebas serológicas.
Al respecto, resalto que la antijuridicidad es una contradicción entre
la conducta y el ordenamiento jurídico apreciado con sentido unitario. Este
presupuesto del dar respuesta, es independiente de la voluntariedad y de la
culpabilidad --o con más amplitud, del factor de atribución--. En concreto, en
la responsabilidad civil, la antijuridicidad no es otra cosa que el causar un
daño a otro (transgresión al "alterum non laedere"), sin causa de
justificación.
Bajo otra luz --y esto es importante en la especie--, la
antijuridicidad no es sólo formal o específica, como pretende sostener la
recurrente, pues la doctrina nacional, de forma unánime, estima hoy día que tal
ilicitud objetiva puede ser material o genérica. Los textos de los arts. 1066 y
1074 del Cód. Civil, no deben interpretarse de una manera parcelada, sino que
han de conectarse con otras normas de las que fluye virtualmente el
"alterum non laedere" --p. ej. arts. 1109, 1113, párr. 2°, 1071,
2618, 907, párr. 2°, etc. (ver mi opinión en "El daño injusto y la licitud
e ilicitud de la conducta", en "Derecho de Daños". Homenaje al
profesor doctor Jorge Mosset Iturraspe, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1989, ps.
148 a 164, en especial. En igual sentido: Alterini, Atilio A.,
"Responsabilidad civil. Límites de la reparación", Ed. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1979, ps. 74 y 75; Vázquez Ferreyra, Roberto A.,
"Responsabilidad por daños --elementos--", Ed. Depalma, Buenos Aires,
1993, ps. 128 a 132; Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría general de la
responsabilidad civil", cit. N° 177, p. 109: Goldenberg, Isidoro H.,
"La unicidad de lo ilícito. Su problemática", "Revista Jurídica
de San Isidro", Colegio de Abogados de San Isidro, Departamento de
publicaciones, 1967, t. I, ps. 83 y 84; Lacruz Berdejo, José Luis, en Lacruz
Berdejo, José Luis y otros, "Derecho de obligaciones", Ed. Bosch,
Barcelona, 1985, t. I, p. 502). Vista así la cuestión, para que exista ilicitud
objetiva no es necesario que haya una norma expresa que prohíba unas
determinadas conductas, dado que es suficiente que se ocasione un daño sin
justificación. El "alterum non laedere" surge de las normas
mencionadas y de otras normas concordantes. E inclusive, es un "principio
general del derecho", carácter éste que no pierde por estar formulado en
la ley, o porque dimane del ordenamiento --sea por inducción de unas normas particulares
o por deducción sistemática-- (cfr. mi opinión en "El daño injusto y la
licitud e ilicitud de la conducta", cit., ps. 155 y 156, y García
Valdecasas, Guillermo, "Parte General del Derecho Civil Español", Ed.
Civitas, Madrid, 1983, p. 96, texto y nota N° 7; Diez-Picazo, Luis-Gullón,
Antonio, "Sistema de Derecho Civil", Ed. Tecnos, Madrid, 1979, t. II,
p. 610).
Al hilo, enfatizo en que probada la enfermedad y aceptada la eficiencia
causal de ese menoscabo naturalístico --más allá de que se examine la
"adecuación de los daños ("intereses minorados") ocasionados a
la actora--, las conductas examinadas son antijurídicas, pues no se hizo
patente ninguna eximente válida determinante de que el acto, en apariencia
ilícito, fuese en rigor un acto por justificación de la conducta. ¿Qué pretende
la recurrente cuando dice que no había norma que la obligara a proceder en unas
direcciones determinadas? ¿Acaso aducir el "legítimo ejercicio de un
derecho" (art. 34, inc. 4°, Cód. Penal)? Ante todo, estimo que si la susodicha
recurrente causó un nocimiento, su supuesto derecho de dañar --por así
calificarlo-- debe surgir del ordenamiento. De no ser así, y de pretenderse que
la falta de una prohibición expresa de dañar, le confiere el derecho de hacerlo
estaríamos frente a un razonamiento vicioso y por lo mismo inaceptable. José
Luis Lacruz Berdejo refiere que el "alterum non laedere" es un punto
de referencia en la responsabilidad civil. Si negamos su presencia en el
trasfondo del ordenamiento --es decir, agrego yo, si negásemos que existe una
antijuridicidad genérica, amplia--, habría que aceptar un principio diferente:
"es lícito dañar mientras una norma no prohíba un daño en concreto".
Y esto sería a todas luces absurdo.
Por lo demás, qué ejercicio legítimo o regular de un derecho puede
invocar la demandada cuando incurrió en una conducta harto irregular, plagada
de negligencias "abstractas", inconciliables con el pretenso
"droit de nuire" --como dicen los franceses--. Es inatacable que en
1987 y 1988 --época de labor de la víctima--, era universal y públicamente
conocido en los medios científicos que se debían efectuar las pruebas
serológicas de hepatitis No A y No B. Y de Sida, por ejemplo, puesto que ello
era indispensable --y lo es, claro está-- para evitar contagios (paso por alto
"a fortiori" la necesariedad de realizar las pruebas serológicas de
sífilis, brucelosis, mal de chagas, etc.) --cfr. Martín-Marchesini, Gualterio y
Reidel, Pablo, "La responsabilidad médico-legal en hemoterapia. Los
aspectos médicos y sociojurídicos", En "Revista Argentina de la
Transfusión", Buenos Aires, Publicación de la Asociación Argentina de
Hemoterapia e Inmunohematología, 1984, vol. X, N° 1, p. 20 y sigtes., y N° 2,
p. 107 y sigtes.; González, Orlando-Martín-Marchesini, Gualterio-Garat, María
Cristina, "Responsabilidad médico legal en el Sida", Ed. Jurídicas,
Buenos Aires, 1989, ps. 32 a 46; Saux, Edgardo Ignacio, "Responsabilidad
por transmisión de enfermedades", en "La responsabilidad. Homenaje al
profesor doctor Isidoro H. Goldenberg", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1995, ps. 635 a 637; Monti, Eduardo Jorge, "El Sida y el hombre", Ed.
Alcotan, Buenos Aires, 1993, ps. 83 a 85; y mi trabajo titulado "Sida y
Derecho de Daños", Revista "Campus", Editada por integrantes de
la Universidad Católica Argentina, Buenos Aires, año 1, N° 3, octubre 1994, ps.
12 a 17). Es más, la propia apelante reconoce en su escrito de agravios que era
acertado hacer las pruebas serológicas, lo cual en buen romance importa
considerar que no hacerlas era desacertado (la Municipalidad, asimismo, admite
que en 1988 no existían en el Hospital "Cosme Argerich" medidas de
bioseguridad apropiadas, mas ello no era óbice para que tuvieran que existir,
con normas expresas o sin ellas que así lo establecieran).
Bajo otra óptica, la demandada sostiene que la falta de
"tecnologías cerradas" obedece a la carencia de
"presupuesto". El agravio no resiste el análisis más elemental. La
circunstancia apuntada no excusa la desaprensión del Estado por atender la salud
de la población, al menos mientras no probase un "casus", que no
aduce en la contestación de la demanda y por lo mismo no prueba.
También debe rechazarse la impugnación al fallo de grado, en tanto en
cuanto en éste se tuvo en cuenta que el perito ingeniero --cuyo dictamen no fue
cuestionado--, señaló que hasta 1992 no se suministraban equipos protectores a
los hemoterapeutas. El experto narra el hecho basado en los antecedentes que
recabó de la jefatura del servicio, y la demandada afirma entonces que dicho
experto habría fundamentado su conclusión en los dichos de un tercero. En
primer lugar, el jefe de servicio no es cualquier tercero, sino que es una
persona que hasta podría en supuestos generales tener comprometida su
responsabilidad. En segundo lugar, la Municipalidad no probó que la jefatura
del servicio distorsionó la verdad. Y finalmente--y esto es significativo--,
estos hechos fueron narrados con gran prolijidad por los testigos que
declararon en autos ("supra", ap. c), punto 4) de este considerando).
Aparte, tampoco puede insinuarse en la expresión de agravios una
supuesta negligencia de la víctima --que no se planteó durante el curso del
proceso--, debido a que el personal de hemoterapia succionaba las pipetas. En
principio, no está claro que la actora empleara ese procedimiento. Pero aunque
así lo hiciera, la pésima infraestructura del hospital y la carencia de
elementos para trabajar con normalidad determinaban el hábito --ante la
necesidad-- de observar tal conducta. Desde otra perspectiva, ¿cómo la
demandada que sabía que se succionaban las pipetas no prohibió el
procedimiento? ¿Qué pretende ahora? ¿Acaso sacar partido de sus propias
torpezas? Al margen, quedó debidamente demostrado que no existían tapones para
evitar que los hemoterapeutas tuvieran que colocar el dedo índice o pulgar
cuando agitaban las pipetas. Tampoco había tubos de ensayo, ni platinas, en
cantidades suficientes (a extremo tal que había que lavar las platinas usadas),
etcétera.
En definitiva, las negligencias "abstractas" impiden aducir
--entre otras razones fundamentales--, el ejercicio legítimo de un derecho como
eximente de antijuridicidad. Aunque cabe remarcar, nuevamente, que ello no
significa confundir dicho presupuesto con la culpa --que no es negligencia
abstracta, ni siquiera negligencia concreto-abstracta, pues la negligencia es
una relación sicológica (el "state of mind" de los anglosajones),
mientras que la culpa es una institución jurídica (ver mi análisis en "La
culpa profesional", en "Las responsabilidades profesionales",
Libro Homenaje al doctor Luis O. Andorno, Ed. Platense, La Plata, 1992, ps. 79
y 80, y ps. 87 y 88, nota N° 46 "in fine"--).
e) Si se admite, como lo hago, que en el caso hubo causalidad y
antijuridicidad, la demandada es responsable, pues el riesgo creado por las cosas
de las que es dueña o guardiana --incluyendo la sangre que también es cosa
cuando está separada del cuerpo humano (art. 2312, Cód. Civil)--, es criterio
de imputación suficiente que se opone por el automatismo de la ley, según los
términos del art. 1113, párr. 2° del Cód. Civil. Va de suyo que dentro del
marco de esta norma, el obrar del sujeto implicado en el riesgo es a mi juicio
antijurídico (ver: "El acto ilícito", Ed. Hammurabi, Buenos Aires,
1986, p. 63).
Como quiera que sea, y sin perjuicio de lo anterior, las graves
irregularidades verificadas en el servicio de hemoterapia del Hospital
"Cosme Argerich", a las que hice alusión por menudo en este
considerando, me convencen de que tales negligencias "abstractas"
tienen entidad suficiente como para generar unas presunciones judiciales de
culpa de los órganos municipales responsables del nosocomio, razón por la cual
y ante la falta de prueba de descargo concluyo en que aquí hubo una infracción
al esquema de diligencia exigible --culpa prestable-- (arts. 512, 902 y 909,
Cód. Civil) --cfr. mi obra "Responsabilidad civil de los médicos, cit., p.
325 y sigtes., y fallos de esta sala: "Fernández Russo c. Hospital J.
Ramos Mejía", LA LEY, 1990-E, 414, y JA, 1990-II-73--, con notas aprobatorias
de Roberto A. Vázquez Ferreyra y Luis O. Andorno, respectivamente; y
"Calcaterra c. Municipalidad de Buenos Aires", LA LEY, 1991-D, 466,
con nota aprobatoria de Rubén Compagnucci de Caso --fallo éste que confirma una
meditada sentencia del entonces juez de primera instancia doctor Eduardo M.
Martínez Alvarez, hoy integrante de la sala--.
III. a) Las dos partes entienden que la sentencia de primera instancia
no se ajusta a derecho, en la medida en que fija en $ 150.000 la incapacidad
económica sobreviniente que tiene la actora.
La demandada intenta comparar la situación que se verifica en este
proceso con las situaciones ponderadas en otros fallos. Y no suministra
argumentación alguna. Por tanto, no hay una crítica concreta y razonada del
decisorio en este punto, en vista de que cada causa judicial exige valorar la
hipótesis en ella implicada, en consonancia con las circunstancias del caso.
Por su lado, la pretensora considera que la cantidad de dinero
mencionada es exigua, ya que presenta una incapacidad total y permanente del
cien por cien, y debido a que es odontóloga y estaba en sus miras futuras el
ejercicio de esa profesión.
Sobre este particular, observo que la aludida pretensora cobró sus
haberes en la Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires como técnica en hemoterapia
hasta 1991, siendo que el diagnóstico de la enfermedad que la aqueja data del
14 de noviembre de 1988. Y si bien es cierto que obtuvo el título de
odontóloga, lo real es que debía encarar su nueva profesión, instalar su
consultorio --por caso--, conseguir clientela u obtener un empleo remunerado; y
en autos no se probó que de cualquiera de esas actividades la actora hubiera
obtenido altos beneficios en lo inmediato. Acerca de esto último, se me ocurre
que si la susodicha pretensora percibe una elevada suma de dinero
"satisfactiva", por el daño moral que experimenta al haberse acortado
sensiblemente su expectativa de vida, es indudable que ello tiene que
computarse a la hora de fijar el monto del perjuicio por frustración de obtener
ganancias --en el aspecto temporal--. Por ende, y a base de las demás pautas
marcadas por el a quo, la cantidad de $ 150.000 resulta razonable para atender
esta especie de daño.
b) Las dos partes recurren el fallo de grado por cuanto --a juicio de
ellas-- no da satisfacción a sus aspiraciones en lo que hace a los gastos
médicos y farmacéuticos y a los gastos que deberá efectuar la actora para
emplear personal doméstico.
Respecto de los gastos médicos y farmacéuticos, la demandada sólo
impugna la decisión por cuanto en ella se dispone el resarcimiento de
erogaciones que todavía no realizó la víctima. El agravio no resiste el
análisis. El daño "futuro" y "cierto" es tan resarcible
como el daño "actual" y "cierto". Sólo no se repara el daño
"hipotético" o "eventual", que no está en juego en esta
litis.
La demandante entiende que la cantidad asignada a esta partida no es
suficiente, por la magnitud de las minoraciones padecidas y a padecer.
Considero que dada la naturaleza del mal que contrajo la pretensora,
que desde 1988 hasta el presente transcurrieron ocho años, que el perito médico
ha dicho que aquélla en los períodos más agudos por los que atraviese o pueda
atravesar su enfermedad requiere $ 100 diarios para destinarlos a atención
médica y "ad omnem eventum" farmacéutica y, sobre todo, que el
sentenciante incluyó dentro de esta partida los gastos de asistencia
sicoterapéutica que la actora necesitará durante toda su vida a razón de dos
sesiones semanales, aproximadamente, cuadra elevar la cantidad establecida en
primera instancia a la de $ 30.000.
c) Las dos partes, asimismo, conceptúan que el juez fijó una suma
irrazonable para contemplar los gastos de empleo de personal doméstico. La
demandada sólo hace hincapié en el hecho de que el juez no habría explicado el
criterio que siguió para graduar el "monto" de la indemnización, lo
cual no es exacto ya que la sentencia se fundamentó en las manifestaciones del
perito médico y en la equidad que impregna el art. 165, apart. 2° del Cód.
Procesal.
La actora dice que los $ 15.000 reconocidos en el fallo apelado sólo le
alcanzarían para enjugar el daño durante un breve tiempo.
Pienso que, al estar la actora con una grave incapacidad sicofísica, y
al señalar el dictamen pericial médico que el personal doméstico es para ella
rigurosamente necesario, debe elevarse la cantidad determinada para atender
este perjuicio a $ 20.000. Dejo constancia que la demandante no probó en juicio
de un modo fehaciente el "quantum debeatur", razón por la cual la
suma que propongo es el resultado de la aplicación de la norma de equidad del
citado art. 165, apart. 2° del Cód. Procesal.
d) Por último, ambas partes, se agravian del monto que el a quo previó
para satisfacer el daño moral.
A mi modo de ver las cosas, la cantidad determinada para reparar el
perjuicio ha de ser elevada a $ 200.000.
Tengo en cuenta la gravedad objetiva del daño que surge en primer lugar
de la lesión al espíritu que padece la actora por tener conocimiento de que su
vida se acortó notoriamente --en grado de "chance"--. Va de suyo que
no se resarce con esto el daño que produciría la muerte a la víctima, es decir,
el llamado por alguna doctrina "daño mortal", siguiendo tal vez la
terminología que empleara hace algunos años René Savatir (cfr. "Le dommage
mortel", en "Revue Trimestrielle de Droit Civil", París, 1938,
N° 3, p. 188 y sigtes.). He dicho reiteradamente que el hecho de la muerte en
sí y por sí considerado, no genera ningún crédito en cabeza de la víctima
susceptible de ser transmitido a sus herederos ("iure hereditatis").
Esta solución es "communis opinio" actualmente en nuestro país. Pero
aquí no se trata de resarcir el hecho de una muerte no producida, sino la
"pérdida de una expectativa de vivir más tiempo", que la persona
experimenta antes de morir (cfr. mi obra "Responsabilidad civil de los
médicos", cit., ps. 523 a 528, texto y nota N° 45; y Venturini, Beatriz,
"El daño moral. En nuestra jurisprudencia y en el derecho comparado",
Ed. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1991, p. 47 y siguientes).
A más de ello, cabe tener en consideración que la actora padeció y
padecerá por diversos tratamientos médicos que demanda su mal, verá minorado su
espíritu por la imposibilidad de desarrollar en plenitud su proyecto existencia
en todas sus facetas (vida de relación, imposibilidad de practicar actividades
deportivas o de otra índole, imposibilidad de llevar una vida sexual despojada
de temores y restricciones frente a la posibilidad de contagiar a un tercero,
etc.). En resumen, creo justo elevar la indemnización de este nocimiento en el
sentido ya apuntado ($ 200.000).
IV. Por estas consideraciones y, si mi voto es compartido, propongo que
se confirme el fallo de primera instancia en cuanto encuentra responsable
civilmente a la Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires, de la enfermedad
que sufre la actora, y que se eleve el monto de la obligación resarcitoria que
aquélla debe pagar a ésta, con intereses y costas --y en el plazo fijado en el
decisorio apelado--, a la suma de $ 400.000 en concepto de capital resarcitorio.
Las costas de alzada serán soportadas por la demandada (art. 68, Cód.
Procesal).
Los doctores Martínez Alvarez y Mercante, por análogas razones a las
aducidas por el doctor Bueres, votaron en el mismo sentido a la cuestión
propuesta.
Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que
antecede, se confirma el fallo de primera instancia en cuanto encuentra
responsable civilmente a la Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires, de la
enfermedad que sufre la actora, y se eleva el monto de la obligación
resarcitoria que aquélla debe pagar a ésta, con intereses y costas --y en el
plazo fijado en el decisorio apelado--, a la suma de $ 400.000 en concepto de
capital resarcitorio. Las costas de alzada se imponen a la demandada (art. 68,
Cód. Procesal). -- Alberto J. Bueres. -- Eduardo M. Martínez Alvarez. --
Domingo A. Mercante.
