T.C.J. c.MCBA , CNCiv. Sala D

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D

 

Fecha: 29/02/1996

 

Partes: T., C. J. c. Municipalidad de Buenos Aires.

 

Publicado en: LA LEY 1996-D, 24, con nota de Jorge Bustamante Alsina ; DJ 1996-2, 644

Cita Online: AR/JUR/481/1996

 

 

2ª Instancia. -- Buenos Aires, febrero 29 de 1996.

 

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

 

El doctor Bueres dijo:

 

I. La sentencia de fs. 221 a 227 hizo lugar a la demanda y, en consecuencia, impuso a la demandada --Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires-- la obligación de pagar a la actora la suma de $ 280.000, con intereses y costas.

 

Ambas partes apelaron. La actora expresó agravios a fs. 271 a 273 vta. Y la demandada lo hizo a fs. 265 a 270. Sólo la primera respondió los agravios de esta última (fs. 275 a 276 vta.).

 

II. a) En primer lugar analizaré las impugnaciones de la demandada por razones de mejor orden, dado que ésta cuestiona, en mayor o menor dimensión, los presupuestos de la responsabilidad que le es atribuida en el decisorio recurrido.

 

En tal sentido, dicha parte recurre el fallo por considerar que no está revelada en autos la relación causal (que el hecho ocurrió durante actos de servicio en el Hospital "Cosme Argerich"). Y, en todo caso, y de admitirse la "autoría" de los órganos municipales al poner el riesgo de las cosas (la sangre) en acción --o "ad eventum" al ser culpables, desde un miraje subjetivo--, supuestos que descuentan la presencia del nexo causal --acoto yo--, la apelante insinúa que no habría mediado una conducta antijurídica de su parte (ya veremos que en ciertos pasajes del escrito de agravios se asientan argumentos que confunden la antijuridicidad con la culpabilidad). De tal forma, se expresa que el a quo pasó por alto que recién a partir de 1989 se aplican en el Hospital normas de bioseguridad para el servicio de hemoterapia --y, se agrega, que el magistrado no invoca ningún precepto legal "lato sensu"--. Que por lo mismo no existía deber jurídico alguno de efectuar las pruebas serológicas a los pacientes. Que no existía un servicio de Higiene y Seguridad en el nosocomio, puesto que no era obligatorio. Que aunque el hemoterapeuta no tuviera un conocimiento previo sobre si un enfermo era portador del HIV o de hepatitis --en cualquiera de sus variantes--, ello no era óbice para que no tomara los recaudos debidos, pues precisamente era el encargado de indagar si el enfermo estaba afectado por esos virus. Que no había en el servicio de hemoterapia un "equipo de tecnologías cerradas", pues no existen recursos para instalarlo ("falta de presupuesto"). Que la succión (oral) de las pipetas importa una negligencia de la víctima, por apartarse de las normas de bioseguridad que establecen el manipuleo adecuado de tales instrumentos. Y, en fin, que el perito ingeniero, en cuanto dice que hasta 1992 no se proveía al personal de hemoterapia de equipos de protección, no constató el hecho, ya que fue informado por la jefatura del servicio --es decir que el decisorio en este aspecto se habría basado en dichos de terceros--.

 

b) En Francia, algunas opiniones doctrinal y jurisprudencial, desarrollaron la teoría de la "causalité virtuelle", con arreglo a la cual, aunque no se demuestre la relación de causa a efecto entre el hecho de un médico y la muerte o el desmejoramiento de la salud de un paciente, cuadra conceder a éste una indemnización con fundamento en la equidad y a título de pérdida de "chances" de sobrevida o de curación ("perte d'une chance de survie, de guérison").

 

La teoría que se ha explicado con algunas matizaciones según los casos, no es compatible como destaqué antes de ahora (cfr. mi obra "Responsabilidad civil de los médicos", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1992, t. I, p. 31 y sigtes. --en la cual me explayo sobre las particularidades del criterio--. También rechazan la idea de causalidad virtual: Savatier, René, "Aspects de la responsabilité médicale en France", "Revue de Droit Comparé", París, 1976, p. 502, en especial; Chabas, Francois, "Responsabilidad médica y seguro en el derecho francés", LA LEY, 1984-D, 933; Penneau, Jean, "La réforme de la responsabilité médicale: responsabilité ou assurance", "Revue Internationale de Droit Comparé", Continuation du Bulletin de la Societé de Législation Comparée --Cent treiziéme année-- N° 2, Quarante-deuxiéme année, avriljuin 1990, París, p. 537; Jordano Fraga, Francisco, "Aspectos problemáticos de la responsabilidad contractual médica", "Revista General de Legislación y Jurisprudencia", Madrid, enero 1985, ps. 82 y 83; González Morán, Luis, "La responsabilidad civil del profesional liberal", Ed. Bosch, Barcelona, 1990, ps. 132 y 133).

 

Estas ideas son aplicables "mutatis mutandi" al caso en estudio, pues en definitiva, y en tren de conjeturas, la actora contrajo una enfermedad atribuible al riesgo de las cosas cuya guarda --y aún dominio-- están en cabeza de la demandada.

 

En mi opinión, la prueba de la relación causal, cuando menos en su fase primaria, puramente material, incumbe al pretensor. Es una simple aplicación del principio que fluye del art. 377 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación (Brebbia, Roberto H.; "Hechos y actos jurídicos", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 141; Andorno, Luis O., "La responsabilidad médica", Zeus, t. 29-D, 117; Vázquez Ferreyra, Roberto A., "Responsabilidad por daños --Elementos--", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, ps. 226 a 230; Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría general de la responsabilidad civil", Ed. Abeledo Perrot, Baires, 1993, N° 606, p. 269, y mi obra cit., p. 305 y sigtes. Para el derecho español, cfr. Santos Briz, Jaime, "Derecho Civil. Teoría y práctica", Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1973, t. III, ps. 669 y 670). Por tanto, la actora ha de poner los elementos para que se tenga por vinculada la conducta y un cierto resultado. Efectuada esta operación, podrá presumirse la "adecuación" de las consecuencias dañosas (Bustamante Alsina, Jorge, ob. cit., N° 606 y 607, p. 269), aunque esto no es indefectible, sobre todo cuando se causan o transmiten enfermedades (ver mi obra cit., ps. 311 a 340). Precisamente, en tales hipótesis, si se prueba un contacto físico entre el actuar --riesgoso, culposo, etc.-- y el menoscabo que experimenta el enfermo --muerte o daño a la salud--, y no se puede conocer a ciencia cierta cuál fue estrictamente la causa del daño, ello no será obstáculo para que los magistrados, al tenor de los elementos de convicción aportados y las circunstancias del caso, puedan dar por cierta la existencia de la relación causal, ya que por ser en extremo dificultosa la demostración de ella, toca aligerar o flexibilizar las exigencias probatorias. Se ha dicho, en tal sentido, que no es cuestión de deducir "sic et simpliciter" la causalidad sin una aportación de pruebas, pero el rigor sobre el particular debe mitigarse, al objeto de que quien ocasiona o transmite enfermedades no diluya su responsabilidad --y de que por ello tal deber de dar satisfacción se torne ilusorio--. De ahí que cuando las reglas de experiencia indiquen que un hecho debió ser causa del daño, según el buen sentido del juzgador, la relación de causa a efecto se dará por cierta (Ataz López, Joaquín, "Los médicos y la responsabilidad civil", Ed. Montecorvo, Madrid, 1985, p. 343 y sigtes.). Pero estos mecanismos, basados en razonables criterios de probabilidad, tipicidad, habitualidad, etc. (doct. art. 906, Cód. Civil), no guardan parentesco con la "causalité virtuelle" defendida por algunos autores de Francia (Boyer Chammard y Monzein, por caso), y por parte de la jurisprudencia de ese país.

 

c) Enfocadas de tal forma las cuestiones que informan el apartado anterior, advierto que surgen del proceso datos relevantes que asentaré en lo que sigue.

 

1. La actora comenzó a trabajar en el servicio de hemoterapia del Hospital "Cosme Argerich" el 1° de setiembre de 1987 y se encontraba apta (nada se dice en contrario). El 7 de noviembre de 1988, padece un cuadro clínico, calificado el 14 de esos mismos mes y año --tras los estudios médicos correspondientes--, como hepatitis No A No B. Vale decir, que la enfermedad de la demandante fue contraída en época que desempeñaba tareas en el servicio de la demandada, aproximadamente a los diez meses de comenzarlas.

 

2. La demandada, de una manera virtual, admitió la existencia de causalidad entre el obrar riesgoso --o culposo-- y el nocimiento padecido por la actora, pues aquélla dice que la bioquímica C. Z. Z., sufrió una enfermedad profesional --va sin que se lo diga que causalmente ligada al riesgo laboral-- en el Hospital "Santojanni". Y amplía luego el informe, señalando que el caso de la bioquímica --sentenciado en favor de ésta en el juicio "Z. c. Municipalidad de Buenos Aires" --es idéntico al de la actora. Está muy claro, que aquí hay una confesión espontánea de la mismísima demandada.

 

3. El perito médico designado de oficio, doctor Eduardo Bernasconi, cuya peritación no fue impugnada en el aspecto que he de señalar, destaca que razonablemente la enfermedad debió ser contraída en el trabajo. Cabe notar que el experto citó al consultor técnico de la Comuna para deliberar el 7 de diciembre de 1992, y que éste no concurrió a la convocatoria --ni justificó su ausencia--.

 

4. Frente a la contundencia de los hechos que tengo por probados (puntos 1) a 3), precedentes), estimo que incumbía a la demandada intentar la producción de pruebas tendientes a hacer patente la posibilidad, siquiera, de que promediase la ocurrencia de otro hecho con eficiencia causal o concausal en esos diez meses que corren entre el momento en que la actora comienza a trabajar y el tiempo en que se origina la enfermedad. Si en apariencia, y a grandes rasgos, las formas de contraer la enfermedad serían la sanguínea, la sexual y la perinatal, quizá la Municipalidad debió ocuparse de indagar si la actora tuvo enfermedades por las cuales hubiere necesitado ser transfundida, o si su vida privada era inestable --al punto de poder deducir una conjetural promiscuidad sexual--, o circunstancias de esta naturaleza. O, en todo caso, debió allegar elementos de convicción para hacer patente su imposibilidad de obtener las pruebas positivas que imagino. Nada de ello hizo, razón por la cual no se sembraron dudas sobre la eficiencia causal aducida en la demanda y aceptada por el a quo. Tampoco se intentó demostrar la culpa total o parcial de la víctima, a efectos de fracturar el nexo causal en cualquier dimensión.

 

5. Todo lo anterior sería más que suficiente para considerar que está evidenciada la relación causal. Pero hay más. En autos quedó probado que existieron deficiencias en el funcionamiento del servicio de hemoterapia, las cuales importan faltas de diligencia en sentido "abstracto" (art. 906, Cód. Civil). El perito ingeniero Roberto Francisco Ces, informa que en el laboratorio del hospital no se habían adoptado las medidas adecuadas para evitar accidentes como el que dañó a la actora; que la sangre no era eliminada o inutilizada por medios aptos --por lo menos no hay constancia de ello en la documentación del nosocomio--; que no existían "tecnologías cerradas" para aislar los procedimientos de manipuleo de sangre; y que hasta 1992 el hospital no proveía al personal de hemoterapia de equipos de protección para evitar contagios (guantes, protectores oculares, ropa descartable, botas, etc.). La peritación no fue impugnada por la demandada.

 

Además, los testigos que exponen a fs. 145 a 146 vta., 146 a 147 vta. y 147 a 148, ponen de manifiesto que los hemoterapeutas debían realizar excesivas transfusiones, que las pipetas de vidrio eran insuficientes, que era menester accionar las pipetas a base de la succión (bucal), y que al no proveer el hospital a los hemoterapeutas tapones de goma para colocar en las pipetas, resultaba imprescindible tapar el orificio de ellas con el dedo índice o pulgar cuando se las agitaba. Los testigos agregan que los tubos de ensayo y las platinas eran insuficientes, y que por tal razón, los técnicos lavaban las platinas sucias para un nuevo uso. Amén de ello, durante el tiempo en que trabajó la actora en el Hospital, las autoridades de éste no proporcionaban a los hemoterapeutas barbijos, guardapolvos, protectores oculares, jabones antisépticos, botas, guantes, etc. Y, por fin, que los médicos del establecimiento no solían comunicar al personal de hemoterapia el ingreso de un paciente con Sida o Hepatitis, siendo que aquéllos (los médicos) en determinados casos conocían tales hechos de antemano.

 

Estas negligencias "abstractas", valoradas "ex post facto" conforme con el criterio de regularidad que manda el art. 906 --ya citado--, contribuyen a fortalecer mi convicción acerca de la existencia del nexo causal aducido en la demanda (en el apartado siguiente he de rechazar ciertas argumentaciones de la demandada, por cuyo conducto se intenta desvirtuar la ocurrencia de tales faltas de diligencia "abstractas" y, asimismo, pondré en evidencia que ellas poseen una importancia tal como para presumir la culpa de las autoridades del Hospital "Cosme Argerich" --ya volveré sobre todo esto--).

 

De momento, y en enlace con el "quid" de la relación de causa a efecto, diré que hasta sería factible aducir de un modo coadyuvante, la teoría francesa de la "création fautive d' un état dangereux", en cuanto por aplicación de ella se tiene por revelado el nexo causal cuando el daño fue precedido por la creación de un riesgo injustificado o por la creación culposa de un estado de peligro (cfr. Viney, Geneviéve, "Les obligations. La responsabilité: conditions", en "Traité de Droit Civil (sous la direction de Jacques Ghestin"), Ed. Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, París, 1982, p. 433 y sigtes., y ps. 438 a 441). Antes de ahora, critiqué la aplicación de este temperamento si se lo emplea como único elemento de valoración de la relación causal, pues en tales condiciones se acordaría al juzgador --tal vez-- una libertad excesiva (ver mi obra "Responsabilidad civil de los médicos", cit., t. I, p. 333). Sin embargo, estimo que con carácter residual --o corroborante, como expresé--, el temperamento no merece ser descartado, pues puede contribuir en equidad a tener por conformado el presupuesto de la responsabilidad civil que me ocupa. Por cierto, que si unas infracciones "abstractas" al esquema de diligencia exigible generan un peligro (o riesgo) injustificado, es razonable captar tales circunstancias en el cúmulo probatorio, con miras a flexibilizar la apreciación de una prueba que suele ser tortuosa (Dice Viney: "Or malgrécette incertidumbre sur 1' existence du lien de causalité, los tribunaux admitten alors trés souvent la responsabilité en s 'appuyant sur la notion de probabilité ou de prévisibilité objetive pour suplér la preuve du lien de causalité ... --ob. cit., ps. 433 y 434--).

 

d) La demandada se agravia por considerar que las conductas tenidas en cuenta por el a quo para responsabilizarla, no son antijurídicas. En lo que sigue, pondré en evidencia que la apelante confunde a veces antijuridicidad (ilicitud objetiva) con culpa, siendo --es obvio-- que se trata de entidades diferentes, sin defecto de que la culpa suponga siempre un momento de antijuridicidad.

 

La impugnante afirma que en la sentencia no se menciona ninguna norma que la obligara a adoptar medidas de bioseguridad --en el tiempo en que la actora trabajó en el Hospital--, y que no había ley que le impusiera el deber jurídico de efectuar las pruebas serológicas.

 

Al respecto, resalto que la antijuridicidad es una contradicción entre la conducta y el ordenamiento jurídico apreciado con sentido unitario. Este presupuesto del dar respuesta, es independiente de la voluntariedad y de la culpabilidad --o con más amplitud, del factor de atribución--. En concreto, en la responsabilidad civil, la antijuridicidad no es otra cosa que el causar un daño a otro (transgresión al "alterum non laedere"), sin causa de justificación.

 

Bajo otra luz --y esto es importante en la especie--, la antijuridicidad no es sólo formal o específica, como pretende sostener la recurrente, pues la doctrina nacional, de forma unánime, estima hoy día que tal ilicitud objetiva puede ser material o genérica. Los textos de los arts. 1066 y 1074 del Cód. Civil, no deben interpretarse de una manera parcelada, sino que han de conectarse con otras normas de las que fluye virtualmente el "alterum non laedere" --p. ej. arts. 1109, 1113, párr. 2°, 1071, 2618, 907, párr. 2°, etc. (ver mi opinión en "El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", en "Derecho de Daños". Homenaje al profesor doctor Jorge Mosset Iturraspe, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1989, ps. 148 a 164, en especial. En igual sentido: Alterini, Atilio A., "Responsabilidad civil. Límites de la reparación", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979, ps. 74 y 75; Vázquez Ferreyra, Roberto A., "Responsabilidad por daños --elementos--", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, ps. 128 a 132; Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría general de la responsabilidad civil", cit. N° 177, p. 109: Goldenberg, Isidoro H., "La unicidad de lo ilícito. Su problemática", "Revista Jurídica de San Isidro", Colegio de Abogados de San Isidro, Departamento de publicaciones, 1967, t. I, ps. 83 y 84; Lacruz Berdejo, José Luis, en Lacruz Berdejo, José Luis y otros, "Derecho de obligaciones", Ed. Bosch, Barcelona, 1985, t. I, p. 502). Vista así la cuestión, para que exista ilicitud objetiva no es necesario que haya una norma expresa que prohíba unas determinadas conductas, dado que es suficiente que se ocasione un daño sin justificación. El "alterum non laedere" surge de las normas mencionadas y de otras normas concordantes. E inclusive, es un "principio general del derecho", carácter éste que no pierde por estar formulado en la ley, o porque dimane del ordenamiento --sea por inducción de unas normas particulares o por deducción sistemática-- (cfr. mi opinión en "El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", cit., ps. 155 y 156, y García Valdecasas, Guillermo, "Parte General del Derecho Civil Español", Ed. Civitas, Madrid, 1983, p. 96, texto y nota N° 7; Diez-Picazo, Luis-Gullón, Antonio, "Sistema de Derecho Civil", Ed. Tecnos, Madrid, 1979, t. II, p. 610).

 

Al hilo, enfatizo en que probada la enfermedad y aceptada la eficiencia causal de ese menoscabo naturalístico --más allá de que se examine la "adecuación de los daños ("intereses minorados") ocasionados a la actora--, las conductas examinadas son antijurídicas, pues no se hizo patente ninguna eximente válida determinante de que el acto, en apariencia ilícito, fuese en rigor un acto por justificación de la conducta. ¿Qué pretende la recurrente cuando dice que no había norma que la obligara a proceder en unas direcciones determinadas? ¿Acaso aducir el "legítimo ejercicio de un derecho" (art. 34, inc. 4°, Cód. Penal)? Ante todo, estimo que si la susodicha recurrente causó un nocimiento, su supuesto derecho de dañar --por así calificarlo-- debe surgir del ordenamiento. De no ser así, y de pretenderse que la falta de una prohibición expresa de dañar, le confiere el derecho de hacerlo estaríamos frente a un razonamiento vicioso y por lo mismo inaceptable. José Luis Lacruz Berdejo refiere que el "alterum non laedere" es un punto de referencia en la responsabilidad civil. Si negamos su presencia en el trasfondo del ordenamiento --es decir, agrego yo, si negásemos que existe una antijuridicidad genérica, amplia--, habría que aceptar un principio diferente: "es lícito dañar mientras una norma no prohíba un daño en concreto". Y esto sería a todas luces absurdo.

 

Por lo demás, qué ejercicio legítimo o regular de un derecho puede invocar la demandada cuando incurrió en una conducta harto irregular, plagada de negligencias "abstractas", inconciliables con el pretenso "droit de nuire" --como dicen los franceses--. Es inatacable que en 1987 y 1988 --época de labor de la víctima--, era universal y públicamente conocido en los medios científicos que se debían efectuar las pruebas serológicas de hepatitis No A y No B. Y de Sida, por ejemplo, puesto que ello era indispensable --y lo es, claro está-- para evitar contagios (paso por alto "a fortiori" la necesariedad de realizar las pruebas serológicas de sífilis, brucelosis, mal de chagas, etc.) --cfr. Martín-Marchesini, Gualterio y Reidel, Pablo, "La responsabilidad médico-legal en hemoterapia. Los aspectos médicos y sociojurídicos", En "Revista Argentina de la Transfusión", Buenos Aires, Publicación de la Asociación Argentina de Hemoterapia e Inmunohematología, 1984, vol. X, N° 1, p. 20 y sigtes., y N° 2, p. 107 y sigtes.; González, Orlando-Martín-Marchesini, Gualterio-Garat, María Cristina, "Responsabilidad médico legal en el Sida", Ed. Jurídicas, Buenos Aires, 1989, ps. 32 a 46; Saux, Edgardo Ignacio, "Responsabilidad por transmisión de enfermedades", en "La responsabilidad. Homenaje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, ps. 635 a 637; Monti, Eduardo Jorge, "El Sida y el hombre", Ed. Alcotan, Buenos Aires, 1993, ps. 83 a 85; y mi trabajo titulado "Sida y Derecho de Daños", Revista "Campus", Editada por integrantes de la Universidad Católica Argentina, Buenos Aires, año 1, N° 3, octubre 1994, ps. 12 a 17). Es más, la propia apelante reconoce en su escrito de agravios que era acertado hacer las pruebas serológicas, lo cual en buen romance importa considerar que no hacerlas era desacertado (la Municipalidad, asimismo, admite que en 1988 no existían en el Hospital "Cosme Argerich" medidas de bioseguridad apropiadas, mas ello no era óbice para que tuvieran que existir, con normas expresas o sin ellas que así lo establecieran).

 

Bajo otra óptica, la demandada sostiene que la falta de "tecnologías cerradas" obedece a la carencia de "presupuesto". El agravio no resiste el análisis más elemental. La circunstancia apuntada no excusa la desaprensión del Estado por atender la salud de la población, al menos mientras no probase un "casus", que no aduce en la contestación de la demanda y por lo mismo no prueba.

 

También debe rechazarse la impugnación al fallo de grado, en tanto en cuanto en éste se tuvo en cuenta que el perito ingeniero --cuyo dictamen no fue cuestionado--, señaló que hasta 1992 no se suministraban equipos protectores a los hemoterapeutas. El experto narra el hecho basado en los antecedentes que recabó de la jefatura del servicio, y la demandada afirma entonces que dicho experto habría fundamentado su conclusión en los dichos de un tercero. En primer lugar, el jefe de servicio no es cualquier tercero, sino que es una persona que hasta podría en supuestos generales tener comprometida su responsabilidad. En segundo lugar, la Municipalidad no probó que la jefatura del servicio distorsionó la verdad. Y finalmente--y esto es significativo--, estos hechos fueron narrados con gran prolijidad por los testigos que declararon en autos ("supra", ap. c), punto 4) de este considerando).

 

Aparte, tampoco puede insinuarse en la expresión de agravios una supuesta negligencia de la víctima --que no se planteó durante el curso del proceso--, debido a que el personal de hemoterapia succionaba las pipetas. En principio, no está claro que la actora empleara ese procedimiento. Pero aunque así lo hiciera, la pésima infraestructura del hospital y la carencia de elementos para trabajar con normalidad determinaban el hábito --ante la necesidad-- de observar tal conducta. Desde otra perspectiva, ¿cómo la demandada que sabía que se succionaban las pipetas no prohibió el procedimiento? ¿Qué pretende ahora? ¿Acaso sacar partido de sus propias torpezas? Al margen, quedó debidamente demostrado que no existían tapones para evitar que los hemoterapeutas tuvieran que colocar el dedo índice o pulgar cuando agitaban las pipetas. Tampoco había tubos de ensayo, ni platinas, en cantidades suficientes (a extremo tal que había que lavar las platinas usadas), etcétera.

 

En definitiva, las negligencias "abstractas" impiden aducir --entre otras razones fundamentales--, el ejercicio legítimo de un derecho como eximente de antijuridicidad. Aunque cabe remarcar, nuevamente, que ello no significa confundir dicho presupuesto con la culpa --que no es negligencia abstracta, ni siquiera negligencia concreto-abstracta, pues la negligencia es una relación sicológica (el "state of mind" de los anglosajones), mientras que la culpa es una institución jurídica (ver mi análisis en "La culpa profesional", en "Las responsabilidades profesionales", Libro Homenaje al doctor Luis O. Andorno, Ed. Platense, La Plata, 1992, ps. 79 y 80, y ps. 87 y 88, nota N° 46 "in fine"--).

 

e) Si se admite, como lo hago, que en el caso hubo causalidad y antijuridicidad, la demandada es responsable, pues el riesgo creado por las cosas de las que es dueña o guardiana --incluyendo la sangre que también es cosa cuando está separada del cuerpo humano (art. 2312, Cód. Civil)--, es criterio de imputación suficiente que se opone por el automatismo de la ley, según los términos del art. 1113, párr. 2° del Cód. Civil. Va de suyo que dentro del marco de esta norma, el obrar del sujeto implicado en el riesgo es a mi juicio antijurídico (ver: "El acto ilícito", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1986, p. 63).

 

Como quiera que sea, y sin perjuicio de lo anterior, las graves irregularidades verificadas en el servicio de hemoterapia del Hospital "Cosme Argerich", a las que hice alusión por menudo en este considerando, me convencen de que tales negligencias "abstractas" tienen entidad suficiente como para generar unas presunciones judiciales de culpa de los órganos municipales responsables del nosocomio, razón por la cual y ante la falta de prueba de descargo concluyo en que aquí hubo una infracción al esquema de diligencia exigible --culpa prestable-- (arts. 512, 902 y 909, Cód. Civil) --cfr. mi obra "Responsabilidad civil de los médicos, cit., p. 325 y sigtes., y fallos de esta sala: "Fernández Russo c. Hospital J. Ramos Mejía", LA LEY, 1990-E, 414, y JA, 1990-II-73--, con notas aprobatorias de Roberto A. Vázquez Ferreyra y Luis O. Andorno, respectivamente; y "Calcaterra c. Municipalidad de Buenos Aires", LA LEY, 1991-D, 466, con nota aprobatoria de Rubén Compagnucci de Caso --fallo éste que confirma una meditada sentencia del entonces juez de primera instancia doctor Eduardo M. Martínez Alvarez, hoy integrante de la sala--.

 

III. a) Las dos partes entienden que la sentencia de primera instancia no se ajusta a derecho, en la medida en que fija en $ 150.000 la incapacidad económica sobreviniente que tiene la actora.

 

La demandada intenta comparar la situación que se verifica en este proceso con las situaciones ponderadas en otros fallos. Y no suministra argumentación alguna. Por tanto, no hay una crítica concreta y razonada del decisorio en este punto, en vista de que cada causa judicial exige valorar la hipótesis en ella implicada, en consonancia con las circunstancias del caso.

 

Por su lado, la pretensora considera que la cantidad de dinero mencionada es exigua, ya que presenta una incapacidad total y permanente del cien por cien, y debido a que es odontóloga y estaba en sus miras futuras el ejercicio de esa profesión.

 

Sobre este particular, observo que la aludida pretensora cobró sus haberes en la Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires como técnica en hemoterapia hasta 1991, siendo que el diagnóstico de la enfermedad que la aqueja data del 14 de noviembre de 1988. Y si bien es cierto que obtuvo el título de odontóloga, lo real es que debía encarar su nueva profesión, instalar su consultorio --por caso--, conseguir clientela u obtener un empleo remunerado; y en autos no se probó que de cualquiera de esas actividades la actora hubiera obtenido altos beneficios en lo inmediato. Acerca de esto último, se me ocurre que si la susodicha pretensora percibe una elevada suma de dinero "satisfactiva", por el daño moral que experimenta al haberse acortado sensiblemente su expectativa de vida, es indudable que ello tiene que computarse a la hora de fijar el monto del perjuicio por frustración de obtener ganancias --en el aspecto temporal--. Por ende, y a base de las demás pautas marcadas por el a quo, la cantidad de $ 150.000 resulta razonable para atender esta especie de daño.

 

b) Las dos partes recurren el fallo de grado por cuanto --a juicio de ellas-- no da satisfacción a sus aspiraciones en lo que hace a los gastos médicos y farmacéuticos y a los gastos que deberá efectuar la actora para emplear personal doméstico.

 

Respecto de los gastos médicos y farmacéuticos, la demandada sólo impugna la decisión por cuanto en ella se dispone el resarcimiento de erogaciones que todavía no realizó la víctima. El agravio no resiste el análisis. El daño "futuro" y "cierto" es tan resarcible como el daño "actual" y "cierto". Sólo no se repara el daño "hipotético" o "eventual", que no está en juego en esta litis.

 

La demandante entiende que la cantidad asignada a esta partida no es suficiente, por la magnitud de las minoraciones padecidas y a padecer.

 

Considero que dada la naturaleza del mal que contrajo la pretensora, que desde 1988 hasta el presente transcurrieron ocho años, que el perito médico ha dicho que aquélla en los períodos más agudos por los que atraviese o pueda atravesar su enfermedad requiere $ 100 diarios para destinarlos a atención médica y "ad omnem eventum" farmacéutica y, sobre todo, que el sentenciante incluyó dentro de esta partida los gastos de asistencia sicoterapéutica que la actora necesitará durante toda su vida a razón de dos sesiones semanales, aproximadamente, cuadra elevar la cantidad establecida en primera instancia a la de $ 30.000.

 

c) Las dos partes, asimismo, conceptúan que el juez fijó una suma irrazonable para contemplar los gastos de empleo de personal doméstico. La demandada sólo hace hincapié en el hecho de que el juez no habría explicado el criterio que siguió para graduar el "monto" de la indemnización, lo cual no es exacto ya que la sentencia se fundamentó en las manifestaciones del perito médico y en la equidad que impregna el art. 165, apart. 2° del Cód. Procesal.

 

La actora dice que los $ 15.000 reconocidos en el fallo apelado sólo le alcanzarían para enjugar el daño durante un breve tiempo.

 

Pienso que, al estar la actora con una grave incapacidad sicofísica, y al señalar el dictamen pericial médico que el personal doméstico es para ella rigurosamente necesario, debe elevarse la cantidad determinada para atender este perjuicio a $ 20.000. Dejo constancia que la demandante no probó en juicio de un modo fehaciente el "quantum debeatur", razón por la cual la suma que propongo es el resultado de la aplicación de la norma de equidad del citado art. 165, apart. 2° del Cód. Procesal.

 

d) Por último, ambas partes, se agravian del monto que el a quo previó para satisfacer el daño moral.

 

A mi modo de ver las cosas, la cantidad determinada para reparar el perjuicio ha de ser elevada a $ 200.000.

 

Tengo en cuenta la gravedad objetiva del daño que surge en primer lugar de la lesión al espíritu que padece la actora por tener conocimiento de que su vida se acortó notoriamente --en grado de "chance"--. Va de suyo que no se resarce con esto el daño que produciría la muerte a la víctima, es decir, el llamado por alguna doctrina "daño mortal", siguiendo tal vez la terminología que empleara hace algunos años René Savatir (cfr. "Le dommage mortel", en "Revue Trimestrielle de Droit Civil", París, 1938, N° 3, p. 188 y sigtes.). He dicho reiteradamente que el hecho de la muerte en sí y por sí considerado, no genera ningún crédito en cabeza de la víctima susceptible de ser transmitido a sus herederos ("iure hereditatis"). Esta solución es "communis opinio" actualmente en nuestro país. Pero aquí no se trata de resarcir el hecho de una muerte no producida, sino la "pérdida de una expectativa de vivir más tiempo", que la persona experimenta antes de morir (cfr. mi obra "Responsabilidad civil de los médicos", cit., ps. 523 a 528, texto y nota N° 45; y Venturini, Beatriz, "El daño moral. En nuestra jurisprudencia y en el derecho comparado", Ed. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1991, p. 47 y siguientes).

 

A más de ello, cabe tener en consideración que la actora padeció y padecerá por diversos tratamientos médicos que demanda su mal, verá minorado su espíritu por la imposibilidad de desarrollar en plenitud su proyecto existencia en todas sus facetas (vida de relación, imposibilidad de practicar actividades deportivas o de otra índole, imposibilidad de llevar una vida sexual despojada de temores y restricciones frente a la posibilidad de contagiar a un tercero, etc.). En resumen, creo justo elevar la indemnización de este nocimiento en el sentido ya apuntado ($ 200.000).

 

IV. Por estas consideraciones y, si mi voto es compartido, propongo que se confirme el fallo de primera instancia en cuanto encuentra responsable civilmente a la Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires, de la enfermedad que sufre la actora, y que se eleve el monto de la obligación resarcitoria que aquélla debe pagar a ésta, con intereses y costas --y en el plazo fijado en el decisorio apelado--, a la suma de $ 400.000 en concepto de capital resarcitorio. Las costas de alzada serán soportadas por la demandada (art. 68, Cód. Procesal).

 

Los doctores Martínez Alvarez y Mercante, por análogas razones a las aducidas por el doctor Bueres, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

 

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se confirma el fallo de primera instancia en cuanto encuentra responsable civilmente a la Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires, de la enfermedad que sufre la actora, y se eleva el monto de la obligación resarcitoria que aquélla debe pagar a ésta, con intereses y costas --y en el plazo fijado en el decisorio apelado--, a la suma de $ 400.000 en concepto de capital resarcitorio. Las costas de alzada se imponen a la demandada (art. 68, Cód. Procesal). -- Alberto J. Bueres. -- Eduardo M. Martínez Alvarez. -- Domingo A. Mercante.